Fonctionnaire : comment créer mon entreprise ?

Avec plus de 5 millions de fonctionnaires actuellement en activité, la fonction publique est le 1 er employeur de France. Parmi ces nombreux agents publics, un grand nombre d’entre eux désirent chaque année se lancer dans l’entrepreneuriat en créant leur entreprise.

Si, en principe, ce cumul paraît compliqué, il existe certaines situations dans lesquelles il est parfaitement possible d’être fonctionnaire et créateur d’entreprise. Pour y voir plus clair, Agence Juridique vous propose de faire le point !

Qu’est-ce qu’un fonctionnaire ?

Un fonctionnaire est une personne qui travaille pour l’Etat ou une administration publique, généralement sous contrat à durée indéterminée (CDI). Ces agents publics sont soumis à des règles et des statuts particuliers qui régissent leur carrière, leur rémunération, leur promotion et leur pension. Les fonctionnaires peuvent occuper des postes dans différents domaines tels que l’enseignement, la justice, la police, l’administration, les finances, les travaux publics, la santé, etc.

En France, la fonction publique est composée de trois branches :

• Les fonctionnaires d’État : ces agents de la fonction publique travaillent au sein de l’administration centralisée de l’Etat, c’est-à-dire pour des ministères ou des services déconcentrés tels que les préfectures.
• Les fonctionnaires territoriaux : ils travaillent pour les collectivités territoriales telles que les régions, les départements, les communes et les intercommunalités, ainsi que leurs établissements publics.
• Les fonctionnaires hospitaliers : il s’agit des personnels exerçant dans les établissements publics sanitaires ou sociaux dépendant de l’État.

Un fonctionnaire peut-il créer et ouvrir une entreprise ?

Le principe : l’interdiction du cumul du statut de fonctionnaire et de la création d’entreprise

Les agents de la fonction publique doivent en principe consacrer l’intégralité de leur temps à la réalisation des tâches qui leur sont confiées. C’est en vertu de ce principe qu’il est généralement interdit au fonctionnaire de reprendre ou de créer un entreprise commerciale ou artisanale. De même, le fonctionnaire ne peut en principe pas participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif.

Cependant, cette interdiction n’est pas totale. Selon la situation du fonctionnaire, les règles à suivre en matière de cumul et les possibilités en matière de création ou de reprise d’entreprise diffèrent. Il convient alors de se pencher sur les diverses dérogations à l’interdiction de cumul du statut de fonctionnaire et de la création/reprise d’entreprise.

Attention : en cas de non-respect des règles de cumul, le fonctionnaire s’expose à des sanctions disciplinaires mais peut également être tenu de reverser les revenus tirés de l’activité non-autorisée à son employeur.

Les dérogations envisageables

Créer son entreprise en travaillant dans la fonction publique à temps partiel

Le fonctionnaire qui souhaite conserver son emploi dans la fonction publique tout en créant ou reprenant une entreprise peut parfaitement le faire, s’il demande un contrat à temps partiel.

Le fonctionnaire à temps plein demande alors à sa hiérarchie à passer à temps partiel. Ce temps partiel doit impérativement être compris entre 50% et 70% de la durée légale de travail (c’est-à-dire 35 heures par semaine).

Afin d’obtenir cette autorisation de passer à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise, le fonctionnaire doit suivre une procédure bien particulière :

1. L’agent public qui souhaite créer ou reprendre l’entreprise demande l’autorisation de son autorité hiérarchique au moins 3 mois avant le début de l’activité. La forme, l’objet social, le secteur et la branche d’activité de l’entreprise devront être indiqués dans sa déclaration.
2. Dans un délai de 15 jours, l’employeur saisit une commission de déontologie (composée de fonctionnaires et de contractuels), qui contrôle la comptabilité du projet de création ou de reprise d’entreprise avec les missions exercées par le fonctionnaire. La commission vérifie notamment que la création de l’entreprise ne risque pas de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance et la neutralité du service public.
3. L’autorité hiérarchique, employeur du fonctionnaire, rend un avis s’alignant sur la conclusion de la commission de déontologie.

En cas de refus, le fonctionnaire peut demander un second avis dans un délai d’un mois. Si, au contraire, l’avis de la commission de déontologie est favorable, le fonctionnaire pourra cumuler ses deux activités pendant une durée de 2 ans, renouvelable une fois pour atteindre 3 ans.

L’agent public qui a déjà bénéficié d’une autorisation d’accomplir son service à temps partiel pour créer/reprendre une entreprise ne pourra pas bénéficier d’une seconde autorisation avant l’expiration d’un délai de 3 ans à compter de la fin du précédent cumul.

Par exemple : si une infirmière travaillant dans un hôpital public obtient l’autorisation de passer à temps partiel pour créer son entreprise de fabrication de bijoux en 2013, ce cumul expire en 2016. Elle pourra reformuler une demande 3 ans plus tard, soit en 2019.

Bon à savoir : si les démarches d’autorisation doivent être réalisées avant d’entamer le processus de création de votre entreprise, il peut être intéressant d’avoir au préalable choisi le statut juridique de votre structure. Cela vous permettra de présenter un projet de création clairement défini.

Exercer une activité lucrative à titre accessoire

Le fonctionnaire qui souhaite créer ou reprendre une entreprise n’est pas obligé de travailler à temps partiel. Il peut en effet exercer son activité en restant à temps plein dans la fonction publique, à la condition qu’il s’agisse d’une activité accessoire.

Le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique fixe la liste des diverses activités accessoires susceptibles d’être acceptées. Il s’agit des occupations suivantes :

• Expertise et consultation ;
• Enseignement et formation ;
• Activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel ou de l’éducation populaire ;
• Activité agricole dans une exploitation agricole constituée ou non sous forme sociale ;
• Activité de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale, commerciale ou d’une profession libérale ;
• Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin ;
• Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
• Activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique ou auprès d’une personne privée à but non lucratif ;
• Mission d’intérêt public de coopération internationale ou auprès d’organismes d’intérêt général à caractère international ou d’un Etat étranger ;
• Services à la personne (garde d’enfants, assistance aux personnes âgées ou handicapées, tâches ménagères ou familiales) ;
• Vente de biens fabriqués personnellement par l’argent.

Attention : pour exercer une activité à titre accessoire tout en restant fonctionnaire à temps plein, il est nécessaire d’obtenir l’aval de son autorité hiérarchique. Le fonctionnaire doit alors adresser une demande écrite à son employeur, en mentionnant la nature de l’activité ainsi que les conditions de rémunération. Il recevra une réponse dans un délai d’un mois.

Demander une disponibilité ou un congés pour création d’entreprise

La création ou la reprise d’une entreprise nécessite un investissement personnel très important. Afin d’avoir assez de temps et d’énergie pour lancer son projet, le fonctionnaire créateur/repreneur d’entreprise peut demander une mise en disponibilité.

Le fonctionnaire doit respecter la procédure suivante :

1. Demander sa mise en disponibilité par courrier (lettre recommandée avec accusé de réception) en respectant un préavis de trois mois maximum.
2. L’autorité hiérarchique saisit dans les 15 jours la commission de déontologie qui examinera la demande du fonctionnaire.
3. Le fonctionnaire obtient une réponse dans les 2 mois suivant la date de réception de sa demande. En l’absence de réponse dans ce délai, sa demande est réputée acceptée.

Bon à savoir : votre administration employeur ne peut s’opposer à votre demande de mise en disponibilité qu’en raison des nécessités de service, ou éventuellement d’un avis rendu par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Si accordée, la disponibilité court pour une durée de 2 ans maximum. Pendant cette période, le fonctionnaire n’est plus rémunéré par son employeur. Au terme de sa disponibilité, le fonctionnaire peut réintégrer son emploi d’origine.

Le cas particulier des activités artistiques

Lorsque le projet d’activité du fonctionnaire concerne une « œuvre de l’esprit » (écrivain ou concepteur de logiciels, par exemple), il peut l’exercer librement sans autorisation particulière. C’est notamment le cas des membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement.

Peut-on être auto-entrepreneur/micro-entrepreneur et travailler dans la fonction publique territoriale ?

En principe, le statut de fonctionnaire n’est pas compatible avec les fonctions de micro-entrepreneur.

Cependant, des dérogations existent. Dans certains cas, un fonctionnaire pourra devenir micro-entrepreneur :

• Si le fonctionnaire exerce à temps incomplet (moins de 70% de la durée légale de travail) ;
• Si le fonctionnaire à temps plein demande à passer à temps partiel et que sa demande est acceptée ;
• Si le fonctionnaire demande une disponibilité pour créer sa micro-entreprise ;
• Si le fonctionnaire à temps plein demande à exercer une activité accessoire et que sa demande est acceptée.

Bon à savoir : pour devenir micro-entrepreneur, il est nécessaire de réaliser une demande d’immatriculation sur le Guichet Unique, la nouvelle plateforme unique de réalisation des formalités d’entreprise.

Vous cumulerez alors deux statuts sociaux. Concernant le versement des cotisations, vous cotiserez deux fois : en tant que fonctionnaire (prélèvement sur votre salaire) et en tant que micro-entrepreneur  (prélèvement sur votre chiffre d’affaires).

En matière fiscale, vous serez également soumis à une double déclaration :

• Revenus de fonctionnaire, dans la catégorie « traitements et salaires »,

• Chiffre d’affaires de micro-entrepreneur dans la catégorie des micro-BIC : Bénéfices industriels et commerciaux (activité commerciale, industrielle ou artisanale) ou des micro-BNC : Bénéfices non commerciaux (activité libérale).

Un fonctionnaire peut-il être associé d’une SARL ?

Un fonctionnaire peut parfaitement être simple associé d’une société à responsabilité limitée (SARL) ou même actionnaire d’une SA ou d’une SAS. En effet, le fonctionnaire peut parfaitement réaliser des apports au capital social de l’entreprise lors de sa création ou d’une opération d’augmentation de capital. Il obtiendra alors la qualité d’associé ou d’actionnaires (selon les formes de sociétés) et bénéficiera de certains droits, comme le droit à la distribution des dividendes ou le droit de vote.

Je suis fonctionnaire, puis-je être nommé gérant d’une SARL ?

Si un fonctionnaire peut parfaitement être associé d’une société à responsabilité limitée, il ne peut en principe pas en être le dirigeant ou le mandataire social. En effet, le statut de fonctionnaire à temps plein n’est en principe pas compatible avec l’exercice d’une autre activité professionnelle comme la gérance d’une SARL.

Cependant, des dérogations existent. Dans certains cas, un fonctionnaire pourra devenir gérant d’une SARL :

• Si le fonctionnaire exerce à temps incomplet (moins de 70% de la durée légale de travail) ;
• Si le fonctionnaire à temps plein demande à passer à temps partiel et que sa demande est acceptée ;
• Si le fonctionnaire demande une disponibilité pour assumer ses fonctions de gérant.

Le fonctionnaire retraité peut-il créer son entreprise ?

Oui, il est tout à fait possible de vous lancer en créant votre entreprise si vous êtes retraité de la fonction publique ! Les règles concernant le cumul dans ce cas particulier ont en effet été assouplies ces dernières années.

Vous pouvez désormais cumuler les revenus générés par votre activité indépendante à votre pension de retraite.

L’indemnité (ou prime) de départ volontaire (IDV) pour création d’entreprise : comment ça marche ?

Le fonctionnaire qui quitte définitivement la fonction publique afin de créer ou de reprendre une entreprise peut bénéficier d’une indemnité de départ volontaire (IDV). Cette indemnité a été instauré par le Décret n°2008-368 du 17 avril 2008.

Les conditions d’attribution de l’indemnité et son montant sont fixés par la collectivité territoriale (ou l’établissement public local) après avis du comité technique paritaire, en fonction notamment de l’ancienneté de l’agent.

Son montant ne peut toutefois pas excéder le double de la rémunération brute annuelle perçue par l’agent au cours de l’année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission.

Attention cependant, afin de pouvoir bénéficier de cette indemnité, il convient de remplir certaines conditions :

• Être à plus de 5 ans du départ à la retraite ;
• Pouvoir fournir un extrait Kbis dans un délai de 6 mois suivant le départ ;
• Pouvoir fournir certaines pièces attestant de la réalité de l’activité entrepreneuriale (comptes annuels de la première année d’exercice par exemple).